正当防卫

本文内容摘自《法硕教材考点解析》法律出版社

《刑法》第20条（背） 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

一、正当防卫的概念与成立条件▲【简述▲；法条；案例】{单2016.10}{单2007.10}{多2006.21}{单2004.10}

1.概念：正当防卫，是指①为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利②免受正在进行的③不法侵害，而④对实施侵害的人所采取的⑤合理的防卫行为。∥正当防卫是有益、合法的行为。

2.{简2003.41}简述正当防卫成立的条件▲▲：4+1

（1）起因条件：有不法侵害行为发生。∥不法侵害行为包括违法行为与犯罪行为。不法侵害必须是现实存在的，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为；不法侵害通常应是人所实施的。

（2）时间条件：不法侵害行为正在进行。∥包括两层含义：①不法侵害是真实存在的，而不是主观想象推测的。假想防卫不能成立正当防卫。②不法侵害是正在进行的。防卫的不适时（尚未开始或者已经结束时防卫），包括事先防卫或事后防卫，不能成立正当防卫。{法单2016.4}

（3）对象条件：防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。∥至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。

（4）主观条件：防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。∥防卫目的的正当性既是正当防卫成立的首要条件，也是正当防卫不负刑事责任的重要根据。因此：①“防卫挑拨”不能成立正当防卫。②在互殴的场合，双方都有侵害对方的意图，原则上都不能成立正当防卫，但如果一方逃跑或者求饶，另一方继续实行加害行为，前者可基于防卫目的进行正当防卫。

（5）限度条件：正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。∥是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

∥正当防卫的必要限度，指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。对于明显没有立即危及人身安全或者国家和人民重大利益的不法侵害，不允许用重伤、杀害的手段防卫；明显能用较缓和的手段制止不法侵害时，不允许采用激烈手段，更不允许为保护微小利益而采用激烈的防卫手段。所谓重大损害，指致人重伤、死亡或者造成重大财产损失。

3.处罚原则▲：正当防卫的，不负刑事责任。（背）

∥△4.考点理解：

（1）下列行为不能或不宜进行正当防卫：①合法行为；②正当防卫行为；③紧急避险行为；④意外事件；⑤防卫过当、避险过当行为；⑥过失犯罪▲和不作为犯罪。

（2）假想防卫是指事实上不存在不法侵害，行为人误以为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫。{单2017.8}{法单2014.10}{多2005.24}

假想防卫应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理：①若行为人无过失的应视为意外事件；②若行为人有过失而根据刑法的规定应该承担刑事责任的，构成过失犯罪。

（3）在实践中，应视为不法侵害已经终止的情形：①不法侵害已经完结；②不法侵害人自动中止侵害；③不法侵害人已被人制服；④不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。如果在不法侵害已经终止后，对侵害人进行防卫的，属于事后防卫。

（4）至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击，但在防卫手段上应有所节制。

（5）下列行为不是正当防卫：①防卫挑拨；②相互的非法侵害行为；③为保护非法利益而实行的防卫。

二、特别防卫

简述特别防卫的概念、成立条件及刑事责任。

1.概念：特别防卫，又称特殊防卫、无过当防卫权，是指公民在对正在进行（1）行凶；（2）杀人；（3）抢劫；（4）强奸；（5）绑架以及；（6）其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不受必要限度的限制，不属于防卫过当，不负刑事责任的情形。

2.成立条件：4+2。

特别防卫首先必须具备成立正当防卫的起因、时间、对象、主观这四个基本条件（略）。

（+1）针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。这是特别防卫成立的最重要的条件。

（+2）没有必要限度的限制，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当。

3.处罚原则：对于特别防卫，行为人不负刑事责任。（背）

∥△4.考点理解：

（1）只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时，才成立特别防卫。一般违法行为的暴力行为、非暴力犯罪、轻微暴力犯罪、一般暴力犯罪进行防卫时，不适用特别防卫。

（2）“杀人、抢劫、强奸、绑架”是对严重危及人身安全的暴力犯罪的列举性规定。“杀人”仅限于故意杀人。严重危及人身安全的暴力犯罪，并不限于条文列举的上述犯罪，还包括爆炸罪，抢劫枪支、弹药罪，劫持航空器罪等。“行凶”主要是对严重危及人身安全暴力犯罪方式的举例，包括故意杀人或故意造成他人严重的重伤或死亡的情况。

（3）只有防卫人的目的是为保护人身安全进行防卫时，才成立特别防卫；保护其他法益时，则不能成立特别防卫。

（4）在任何情况下都不允许在时间上不当，不允许事前防卫与事后防卫。

（5）只有针对故意犯罪时，才能成立特别防卫。

三、防卫过当▲【选择、简述、论述】

{法论2015.35}试述防卫过当的成立条件及其刑事责任。

1.概念。防卫过当，指正当防卫明显超过了必要限度造成重大损害的行为。

2.{简2010.26}简述防卫过当成立条件。4+1

（1）有不法侵害行为发生。

（2）不法侵害行为正在进行。

（3）防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。

（4）防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。（同正当防卫）

（5）防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。

3.处罚原则。

防卫过当应当负刑事责任，但是应当（酌情）减轻或者免除处罚。（背）

4.防卫过当的基本特征。

（1）客观上造成了不应有的损害，具有社会危害性；

（2）主观上对造成的过分损害存在过失甚至故意，具有罪过性，属于滥用防卫权对不法侵害人造成过分损害的非法行为，应当负刑事责任。∥其罪过形式只能是间接故意或者过失△，不能是直接故意。

∥防卫过当的罪过形式一般是过失，也可能有犯罪故意。因防卫过当而构成犯罪的，依照刑法分则的有关规定确定罪名和适用的法定刑。致人重伤、死亡的，依法定过失重伤罪或过失致人死亡罪；如有犯罪故意，依法定故意伤害罪或者故意杀人罪。防卫过当本身不是罪名，不能定防卫过当罪。它实际是法定减轻或免除处罚的情节。

∥认定防卫过当与“事后防卫”的关键是时间不同。防卫过当一般是过失罪；而事后防卫是故意罪；防卫过当是法定（从宽）量刑情节；而事后防卫只是酌定量刑情节。