法的体系与立法体系、法学体系、法律系统、法的历史类型以及法系的区别

　　(一)法的体系与立法体系

　　法的体系指的是历史地形成的法的内部结构，而立法体系则是指法的外在表现形式的系统。二者是内容与形式的关系。立法体系反映法的体系，以法的体系为基础，但并不等于法的体系。在有编纂完整法典的传统的立法部门，法的部门与立法部门基本上同名，但内容不完全相符。立法部门的大部分规范属于一个法律部门，但不包括该法律部门的全部规范。如婚姻法的部分规范规定在刑法中，而刑法的某些规范则规定在其他法律、法规中。在某些新的立法部门中，法律、法规把几个法律部门的规范结合在一起，形成包括不同法律部门的规范在内的综合法律文件，以综合解决经济和社会文化任务。

　　法的体系和立法体系的区别主要表现在以下几个方面：

　　(1)法的体系的基本因素是法律规范和法的部门，立法体系的基本因素是法律条文及规范性法律文件。法的体系是立法者最理想的样式，而立法体系则是现实法律文件的组合体，对于立法者来说，研究法的体系从来不是目的本身，而是完善立法，提高立法效果的手段。法的体系是能够提高法律效果的方向标，对建立科学的立法体系起辅助作用。

　　(2)主客观方面不同。在法的体系中不以立法者的意志为转移的客观因素起主要作用。这种客观性，从起源方面看，表现为法的体系的发展是法的历史发展的合乎规律的结果;从内容上看，表现为法的体系以社会经济基础以及社会关系发展的需要为根据;从发展规律方面看，表现为立法者不能任意改变已形成的法的体系。而在立法体系中主观因素起更大的作用。立法者在建立立法体系时不仅遵循法的逻辑，而且遵循其他需要，如立法者的世界观、政治目的、立场、纯粹分类上和立法传统上的考虑以及管理社会生活某方面时使用的方便等。为了达到上诉目的，又是立法者不仅通过新规范，而且把现有的规范重新编排，根据需要重新组合。在这方面立法者裁夺的自由相当大，他们可以决定某个法律条文规定在法典里，还是规定在单行法规里，是归入法律还是归入从属于法律的文件里，等等。所以，立法体系的建立是参加制定法律的人们主观活动的结果，立法者的利益这个因素在立法体系中比在法的体系中更清楚些。当然，不能把法的体系的客观性和立法体系的主观性绝对化。立法者的主观因素对法的体系的建立、发展和改变也有很大影响;而立法体系在本体论和认识论方面同样是客观现象，有一些客观因素，如国家结构形式、法的创制机关系统、立法体制等，对立法体系的建立也有很大影响。

　　(3)法的体系比立法体系更稳定。法的体系接近于有机的、自然组合起来的系统，是根据社会关系的结构历史地形成的。而立法体系则是把规范文件结合成一个整体和制定法典与法律汇编时有人们合理的创制的。虽然立法者积极影响法的体系，但是这种影响一般不是直接的，更不是一瞬间的。新增订的法律、法规，包括立法分类的增补，均不会立即改变法的体系。法的体系的发展是由量变的积累转变为质变。

　　(4)法的体系与立法体系具有不同的结构。法的体系的纵向结构是规范、制度、子部门、部门、部门群;而立法体系的纵向结构则是同发布规范性文件的国家机关的等级结构一致的，如地方性法规、行政法规、法律、宪法等。法的体系的横向结构是分为不同的部门、制度，立法体系的横向结构则是不同的法律部门的规范性法律文件。当然，实际上并不是每一部门法都只体现为一个法律文件，有的法律文件中包括许多部门的规范，有的则是许多法律文件的规范才构成一个部门。

　　正是由于法的体系与立法体系有上述区别，所以在立法过程中，尽管它们二者愈来愈接近，联系也愈来愈紧密，但是要将法的体系与立法体系完全一致起来是不可能的。立法不可能包括所有的法律规范，所以也不能涵盖整个法的体系。因为除制定法之外，还有习惯法和立法解释。另一方面，立法体系中还会有一些过时或失效的规定，而这种规定不能列入法的体系。事实证明，很难有一个立法文家能包括一个法的部门的全部规范。在我国，甚至象刑法这样发达的部门，除了一部刑法典以外，还有散见于各种行政法规中关于追究刑事责任的规定以及军职罪条例等其他规范。国家机关在颁布规范性文件时，不单纯是根据法的体系、按照法的体系进行，而更多的是要考虑管理国家生活的方便。为了这个目的，常常在一个规范性法律文件中包括不同部门的规范。因此，立法体系与法的体系的不同也就引起了立法文件、规范性法律文件系统化的必要。

　　(二)法的体系与法学体系的区别

　　法的体系是法学体系赖以建立和存在的前提和基础，一国现行法的体系，是该国法学研究的主要内容，并且制约着法学体系的形成和大部分法学分科的内容和范围。但二者又有区别。便现在：

　　首先，法的体系属于上层建筑中的政治法律制度的组成部分，法学体系则属于意识形态的一种形式。

　　其次，在法的体系中起主要作用的是宪法和基本法律的规范，，而在法学体系中起指导作用的是法学基础理论。

　　再次，法学体系的研究范围比法的体系更广泛得多，它不仅包括与现行部门发行对应的部门法学，如宪法学、民法学、诉讼法学、刑法学、行政法学等，还包括不属于法的体系的其他学科，如法哲学、法社会学、法史学等。

　　最后，法的体系在一个国家中一般只有一个，二法学体系在一个国家中会出现多种体系并存的局面。

　　(三)法的体系与法律系统的区别

　　法律系统是一国法律上层建筑的一切基本因素互相联系、互相作用而构成的系统，也称法律制度。它既包括法的静态部分即法律规范本身，也包括法的动态部分即法律实践，还包括统治阶级的法律意识。而法的体系则仅指该国法律规范的系统。所以，法律系统的概念比法的体系概念要广泛得多。

　　(四)法的体系与法的历史类型的区别

　　法的体系是指一国现行法的内部结构。而法的历史类型则是根据法所反映的经济基础和阶级本质对法所作的分类，因此，它不局限于一国的法，也不局限于现行法，而是对处于以社会形态、具有相同的阶级本质的各国法的总称。

　　(五)法的体系与法系的区别

　　首先，法系是有不同国家或地区的若干个在结构上、外部形式上具有相同特征的法所组成，而法的体系则仅有一国的法所组成。

　　其次，构成一定法系的法是跨历史时代的，不仅包括若干国家的现行法，而且还包括与这些法在形式上、结构上有传统联系的历史上存在过的法。

　　再次，法系是资产阶级法学家根据法的形式上的特点和历史传统上的联系对各国的法进行基本分类的概念，它应与法的历史类型的概念相比较，而法的体系是一国法律规范的系统和一国现行法的内部结构，二者从概念上不属于同一类别，不应相混。

　　问：最高人民法院的规范性司法解释是否为我国的法律渊源?

　　答：立法解释是指司法机关在审理案件过程中对有关法律的含义所作的理解和阐释。一般的司法解释只对所审理的具体案件有约束力，叫做个别性解释;有一种司法解释，如最高人民法院审判委员会所作的司法解释，对下级法院具有普遍约束力，叫做规范性解释不过在采用立法性法律体系的国家，这种具有普遍约束力的司法解释，是否属于法的形式渊源，学术界有不同的看法。

　　1981年5月，第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议作出了“关于加强法律解释的决定”，该决定赋予最高人民法院、最高人民检察院和国务院对于全国人大及其常委会制定的法律进行规范性解释的权力。这项授权的目的是通过上述机关的规范性解释，有效的促进各级执法和司法机构准确而统一的理解和适用法律。

　　上述三种解释都属于规范性法律解释。在法源问题上最有研究价值的是最高人民法院的司法解释。因为国务院享有行政法规制定权，他发布的规范性文件本身就具有法的渊源的地位，因而它作出的规范性法律解释实际上等于该法律的实施细则。而与最高人民检察院的检察解释相比，最高法院的司法解释不仅可以决定案件的最终结果，而且其数量和涉及的范围也远远超过前者。因此，这种规范性解释能够成为法源的问题便格外引起人们的注意。

　　实际上，早在五届人大常委会作出上述决定之前，由于审判工作的需要，最高人民法院的司法解释早已具有规范性作用。自50年代开始，最高人民法院每年都要以各种不同形式向全国法院系统发布司法解释文件，包括批复、复函、通知、司法手册，等等，其中批复、复函是对于下级人民法院在审理案件过程中提出的法律问题所作的答复;通知通常是就某些法律规范的规定所作的解释。司法手册的内容更为广泛，除立法和行政机关近期发布的规范性文件外，照例包括具有典型意义的签署批复、复函及解释，有时还辅以典型案例。这类文件实际上对各级法院具有普遍约束力。进入80年代以后，虽然立法较过去健全多了，法律的规定也更为具体、明确，但由于社会生活的需要，法律调整的不断发展，最高法院的司法解释在审判工作中仍具有重要意义，是各级人民法院适用法律的不可或缺的指导性文件。不过对最高人民法院的这种司法解释，是不是我国法律渊源之一，法学界存在分歧。

　　一种观点认为，不论理论上承认与否，最高人民法院的司法解释早已成为我国的法的渊源之一，而且由于它的具体性、实用性，他在各级法院审判工作中的实际作用有时甚至超过法律本省，还有的人主张，为了弥补立法固有的缺陷应当建立判例法体系，明确判例法是我国的法源之一。

　　另一种观点认为，做高人民法院的司法解释不是我国法的渊源。因为最高人民法院是适用法的机关，不享有创制规范的权能，他发布的司法解释也仅仅是知道法律适用的文件，是适用法的过程中的活动，而不是创制法的活动，不是法的效力来源。我国属于立法性法律体系。承认司法解释法源地位，不仅在理论上讲不通，而且在实践中也容易导致降低立法机关法律地位的后果。

　　上述观点各有一定道理。我们认为，判断最高人民法院的司法解释是不是我国法的渊源应当从两个方面考察。也就是说，要成为法的渊源必须具备两个条件：其一，是看它是不是具有普遍约束力，能否成为适用法律的规范性依据。在这方面，不能只看形式，而要看它的实际作用。其二是要看它是不是法律规范的效力来源。因为仅仅是适用法的规范性根据不足以成为法的渊源，一个法律文件，只有当它既具有普遍约束力，同时又是法的效力来源时，才具备了作为法源的基本要素，也才符合“法的渊源”这一术语的本来含义。

　　判断一个规范性文件时不是法律规范的效力来源，也应当从实际出发，主要看它是否“创造”了法律规范。如果一个文件仅仅是解释其他文件中已有的法律规范，没有创造新的规范，则不论这种解释如何扩张，就其性质而言，该文件仍不能被认为是法的渊源。相反，如果一个法律文件中包含了原来的立法性文件中所没有的新规范，则不论这个文件以何种方式出现，它实际上都是在“创制”法律规范。

　　建国初期直至70年代，我国的立法严重不足，许多基本部门法均告阙如，各级法院审理案件往往只能依据党的司法政策和最高人民法院发布的指导性文件。在这种情况下，最高人民法院的各种指导性文件应被认为是我国法的非正式的形式渊源之一。

　　自80年代以来，我国的立法工作取得很大进展，在一定程度上已扭转了无法可依的局面。相应的，最高人民法院发布的大多数规范性司法解释都属于名副其实的解释性文件，而不再是“造法性文件”。然而，现行立法在很多方面仍然不能满足社会发展的客观需要，在某些情况下，仍然需要以司法解释来填补立法的空白。因此，现阶段最高人民法院发布的司法解释，就其基本性质而言，是适用法的文件，不是我国法的渊源。但在某些场合，及社会关系的发展急需法律调整，但尚无相应立法的情况下，最高人民法院的规范性司法解释弥补了现行立法的不足，在一定程序上起到了法的渊源的作用。

　　至于说道应否在我国建立判例制度，这是一个较为复杂的问题。从历史上看，我国封建社会曾有过判例制度，而且判例的作用曾一度超过成文法律，出现所谓“用例不用律”的现象。但在本世纪以来已不再沿用这种制度。从英美法系判例法国家的现实情况来看，也是有利有弊。此外，建立现代判例制度并非轻而易举，要有一整套理论、观念和制度与之配合，因此这个问题有待进一步深入研究。