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2018年全国硕士研究生招生考试法律硕士(非法学、法学)专业学位联考专业基础课试题答案及解析

 说明:非法学、法学相同的题目标题前带有“*”。【n】法学题号。

■第一部分  选择题与简述题

一、单项选择题:每小题1分。

1.〔答案〕D

〔考点〕刑法溯及力

〔解析〕根据《刑法》规定,我国采取从旧兼从轻原则。我国刑法的司法解释与刑法典的溯及力一样,适用从旧兼从轻原则,A表述错误;处刑较轻是法定刑较轻,B项表述错误;新旧法选择适用的判断基础是“行为实施时”,而非“审判时”,C表述错误;依据行为当时有效法律已经作出的生效判决,继续有效,对此类案件,按照审判监督程序重新审判的案件仍然适用行为时的法律,D项表述正确。故选D项。

2.〔答案〕D

〔考点〕胁从犯

〔解析〕正当防卫的防卫对象只能是不法侵害人,排除A项。紧急避险不能超过必要限度造成不应有的危害,即避险行为所造成的损害必须小于所保护的权益,而不能等于或大于所保护的权益,一般情况下,人身权利大于财产权益,在人身权利中,生命是最高权利,故排除B项。自救行为是指合法权益受到侵害的人,依靠自己力量及时恢复权益,以防止其权益今后难以恢复的情况,非被胁迫采取措施,排除C项。甲被威胁去杀人,一般应当认定为构成故意杀人的胁从犯,属于犯罪行为,故选D项。

3.〔答案〕A

〔考点〕入户抢劫

〔解析〕入户抢劫,是指实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所,包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。认定入户抢劫注意以下问题:(1)“户”的范围。户在这里是指住所。一般情况下,集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚、办公室等不应认定为“户”。(2)“入户”的目的必须具有非法性。(3)暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内。只有A选项正确。

4.〔答案〕A

〔考点〕包庇罪

〔解析〕包庇犯罪分子的行为,是指向司法机关作虚假证明,即以非证人的身份向司法机关提供虚假的证明材料为犯罪分子掩盖罪行或减轻罪责,行为模式必须是作为,A正确。包庇罪主体是一般主体,行为对象是犯罪嫌疑人而非判决确定的犯罪分子,行为时间发生在在犯罪之后而不是审查起诉之后,排除BCD项。

5.〔答案〕D

〔考点〕犯罪构成的分类

〔解析〕《刑法》第232条规定“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑,情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”其中“故意杀人,情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑”属于故意杀人罪的派生的犯罪构成中减轻的犯罪构成,D项正确,排除BC项。修正的犯罪构成,包括故意犯罪的未完成形态与共同犯罪形态,排除A项。

6.〔答案〕A

〔考点〕敲诈勒索罪的认定

〔解析〕敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,对公私财物的所有人、管理人实施威胁或者要挟的方法,多次强行索取公私财物或者索取数额较大的公私财物的行为。B项不构成犯罪,C项没有索取公私财物,D项不具有非法占有的目的,故排除BCD项,A正确。

7.〔答案〕D

〔考点〕管制

〔解析〕根据《刑法》第38条规定,判处管制,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。对判处管制的犯罪分子,依法实行社区矫正。根据《刑法》第39条规定,对于被判处管制的犯罪分子,在劳动中应当同工同酬。根据《刑法》第41条规定,管制的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期二日。ABC表述正确,D项表述错误,故选D项。

8.〔答案〕A

〔考点〕诈骗罪与行贿罪

〔解析〕诈骗罪指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。本案甲通过盖违章建筑,串通乙骗取200万元征收补偿款,构成诈骗罪,属于数额特别巨大,法定刑为处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。事后甲将其中的5万元送给乙,应认定为事先串通的内容,为谋取不正当利益,甲给予国家工作人员以财物的行为构成行贿罪,因尚未构成情节严重或者使国家利益遭受重大损失,法定刑为处5年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。两者成立牵连关系,择一重罪,故应当认定为诈骗罪,故选A。

9.〔答案〕C

〔考点〕受贿罪

〔解析〕受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。国家工作人员乙事先利用职务便利,为甲谋取利益,事后收受甲的5万元,构成受贿罪。

∥说明:第8、9小题命题不够严谨,故存在争议。甲乙事先串通的内容没有具体表述,乙利用职务上的便利的具体行为方式没有表述,影响罪名及是否构成共犯的认定。若案例中给出甲乙事先串通的具体内容、乙在犯罪中的具体角色与作用的不同表述,甲乙可能形成贪污罪或诈骗罪的共犯。

10.〔答案〕A

〔考点〕走私罪

〔解析〕基于走私目的(非法目的)向海关人员(国家机关工作人员)行贿数额巨大的,构成行贿罪,B选项并没阐明有数罪,故“应当数罪并罚”的说法错误。同时根据2014年两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》:“为实施走私犯罪,向国家机关工作人员行贿的”,列为走私普通货物的严重情节(具有牵连关系),也不并罚。故排除B项。刑八废除了走私的死刑,走私普通货物罪最高刑为无期徒刑,排除C项。具有走私故意但对走私具体对象不明确而走私的,不影响犯罪的认定,应当根据实际的犯罪对象定罪处罚,而非无罪,排除D项。根据2014年两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第22条:在走私的货物、物品中藏匿刑法第151条、第152条(走私淫秽物品罪;走私废物罪)、第347条、第350条规定的货物、物品,构成犯罪的,以实际走私的货物、物品定罪处罚;构成数罪的,实行数罪并罚。据此走私的废物中混有普通货物的,应当认定为走私废物罪与普通货物罪数罪并罚,A选项认定构成走私废物罪,表述并不准确。

*11【1】.〔答案〕A

〔考点〕刑法的解释分类

〔解析〕根据解释的方法,刑法解释可分为文理解释和论理解释。文理解释是根据条文的字面含义进行的说明。论理解释是根据立法的精神与目的对条文进行说明,包括目的解释、扩大解释、缩小解释、当然解释、比较解释和历史解释等。本题中,最高人民法院将运钞车解释入“银行或其他金融机构”中,扩大了“银行或其他金融机构”的范围,是扩大解释,A项正确。

*12【2】.〔答案〕D

〔考点〕单位犯罪

〔解析〕以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。排除A项。外国公司、企业实施犯罪符合我国管辖的同样适用,排除B项。对于一般共同犯罪案件,应当充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用,以及在主观恶性和人身危险性方面的不同,根据事实和证据能分清主从犯的,都应当认定主从犯,故C表述不正确。在审理单位故意犯罪案件时,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可不区分主犯、从犯,按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚,故选D项。

∥附注:D选项内容虽然来自教材,是2000年最高法批复内容。但主从犯的划分前提是针对共同犯罪中的犯罪主体而言的,单位犯罪的主体是单位,单位内部的责任人员并非犯罪的主体,而是处罚方式,故这个说法本身,存在问题。

*13【3】.〔答案〕D

〔考点〕犯罪的主观方面

〔解析〕食品监管渎职罪主观方面可以表现为故意或过失,而放火罪、虐待罪、危险驾驶罪主观只能表现为故意。故本题选D。

*14【4】.〔答案〕C

〔考点〕故意毁坏财物罪

〔解析〕偷偷登录他人账户买卖股票“练手”,甲主观上没有非法占有为目的,不构成盗窃罪,排除A选项。甲主观上不具有谋取非法经济利益的目的,不是非法经营的行为,排除B选项。非法侵入计算机信息系统罪是指违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。甲侵入的是证券交易系统,不属于上述计算机信息系统,排除D项(超纲罪名)。甲破解了张某的股票账户,造成财产损失15万元,主观上表现为故意,故最佳选项为C选项。

∥说明:非法控制计算机信息系统罪的行为包括侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统,造成经济损失1万元以上的情形,定此罪可能更妥当,但无此选项。

*15【5】.〔答案〕C

〔考点〕玩忽职守罪

〔解析〕玩忽职守罪行为人严重不负责任,工作中草率马虎,不履行或者不正确履行职务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为,其中不履行属于不作为或者不正确履行职务属于作为,故C项正确。遗弃罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪属于纯正的不作为,排除BD项;洗钱罪属于作为犯罪,故排除A项。

*16【6】.〔答案〕D

〔考点〕认识错误

〔解析〕甲误把张某当作李某推入水井,属于对象错误而非客体错误,排除A项。甲意图将其淹死,但井中无水,结果被害人摔死,这属于因果关系错误,故选D。

*17【7】.〔答案〕B

〔考点〕盗窃与抢夺的区分

〔解析〕没有使用暴力、胁迫或者其他相当的方法,不成立抢劫罪,排除D项;临时借用他人手机不属于代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物,排除C项;本题甲的行为符合秘密窃还是公然夺取,认定具有一定难度,从案来看,甲非法占有为目的,先向赵某借用高档手机,采用“边打电话边向候车室外移动”隐蔽手段窃取他人财物,数额较大,认定为盗窃罪更为合理。类似案件有定抢夺罪的,存在争议。

*18【8】.〔答案〕C

【解析】刑法没有明确规定罚金数额标准的,罚金的最低数额不能少于1000元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金,但罚金的最低数额不能少于500元。成年人可以适用罚金,罚金的最低数额是法定的,而非由法官酌情确定,故A、B选项错误。《刑法》第69条第3款,数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。C项正确,D项错误。

*19【9】.〔答案〕D

〔考点〕以危险方法危害公共安全罪

〔解析〕BC项超纲,暴力危及飞行安全罪是对飞行中的航空器上的人员使用暴力,危及飞行安全,尚未造成严重后果的行为,B项错误。重大飞行事故罪是航空人员违反规章制度,致使发生重大飞行事故,造成严重后果的行为,C项错误。破坏交通工具罪是指故意破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,危害公共安全的行为。甲并未对飞机本身实施破坏性手段,排除A项,D项正确。

*20【10】.〔答案〕B

〔考点〕寻衅滋事罪

〔解析〕寻衅滋事罪是指行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非,进行扰乱破坏,情节恶劣的行为。为了发泄情绪,随意殴打路人情节恶劣,构成寻衅滋事罪,B项正确。ACD项都是有原行为,有具体针对目标,不是为寻求刺激,无事生非的行为,排除。

*21【11】.〔答案〕C

〔考点〕住所

〔解析〕《民法总则》第25条规定:自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所。经常居所是公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,但医院治病的除外。甲在丁市属于医院治病,排除D选项。甲离开住所地最后连续居住一年以上的地方是丙市,故选C项。

*22【12】.〔答案〕B

〔考点〕动产交付与善意取得

〔解析〕乙擅自将相机卖给不知情的丙,且已完成交付,丙基于善意取得取得物权;丙又将相机卖给不知情的丁,属于有权处分,动产物权基于交付取得,不存在善意取得问题,故丁基于交付取得物权。B项正确。

*23【13】.〔答案〕D

〔考点〕知识产权合理使用

〔解析〕《著作权法》第22条,规定了12种情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。本题中乙杂志社转载甲发表的时事性文章,属于《著作权法》第22条规定的第4种情形:“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外。”属于著作权的合理使用。故D项正确。

*24【14】.〔答案〕B

〔考点〕用人单位的责任

〔解析〕用人单位责任是指用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担的侵权责任。本题中,乙是酒店的工作人员,对于甲在酒店受到的损害,酒店应该承担全部的侵权责任。B项正确。

*25【15】.〔答案〕C

〔考点〕无因管理

〔解析〕无因管理是指没有法定的或者约定义务,为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。通说认为无因管理为事实行为。只要管理行为在客观上避免了他人利益受损且管理人不纯粹是出于为自己谋利的目的就构成无因管理行为,即使管理人主观上有为自己的动机且在客观上使自己同时受益,仍不影响无因管理的成立,C项正确。A项属于纯粹道义上,当事人之间也没有形成债的关系,排除A项;B项属于纯粹道义上,不形成无因管理,排除B项;甲的狗将他人咬伤负有法定赔偿义务,排除D项。

*26【16】.〔答案〕A

〔考点〕债消灭的原因

〔解析〕混同是指债权人和债务人变成同一人的制度。本题甲公司被乙公司兼并,之间的债务消灭,属于债的混同的情形。A项正确。

*27【17】.〔答案〕B

〔考点〕机动车交通事故责任的类型

〔解析〕《侵权责任法》第49条,因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时,发生交通事故后属于该机动车一方责任的,由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。本题机动车所有人甲对于损害的发生没有过错,所以由机动车使用人乙来承担。故选B项。

*28【18】.〔答案〕C

〔考点〕肖像权

〔解析〕委托作品的著作权归受托人,所以此画册的著作权归甲,但是乙享有肖像权。甲未经乙同意,以营利为目的使用乙的肖像,侵犯了乙的肖像权。C项正确。

*29【19】.〔答案〕B

〔考点〕名誉权

〔解析〕名誉权是指自然人依法享有的维护其名誉,享受名誉给自己带来的利益并排除他人非法侵害的权利。乙伪造事实谎称甲是骗子,发到自己的微信朋友圈,使社会主体降低了对乙品行的评价,甲的行为侵犯了乙的名誉权,B项正确。

*30【20】.〔答案〕A

〔考点〕承运人的责任

〔解析〕《合同法》第302条第1款规定:承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。本题中,甲是承运人,丁是乘客,丁受重伤不是其故意、重大过失造成的,因此,甲应当对丁的承担赔偿责任,A项正确。

31.〔答案〕C

〔考点〕共同危险与监护责任

〔解析〕共同危险行为是指两人以上实施危及他人人身或财产安全的行为,造成了损害后果,不能确定实际侵害行为人的情况。本题中甲、乙、丙往高速公路抛掷石块击打过往车辆,造成了司机丁的损伤的行为,但无法确定实际侵害人,成立共同危险行为,应承担连带责任。甲乙丙三人均属于限制民事行为能力人,造成他人损害的由监护人承担侵权责任,故选C项。

32.〔答案〕D

〔考点〕法人解散

〔解析〕根据《民总》第69条规定,有下列情形之一的,法人解散:(1)法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现;(2)法人的权力机构决议解散;(3)因法人合并或者分立需要解散;(4)法人依法被吊销营业执照、登记证书,被责令关闭或者被撤销;(5)法律规定的其他情形。法人的名称变更属于法人的变更不属于法人的消灭。故选D项。

33.〔答案〕B

〔考点〕无效与可撤销的婚姻

〔解析〕根据《婚姻法》第10条规定,有下列情形之一的,婚姻无效:(1)重婚的。(2)有禁止结婚的亲属关系的。(3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的。(4)未达到法定婚龄的。根据《婚姻法》第11条规定,因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。只有胁迫的婚姻关系才属于可撤销的。排除ACD选项。欺诈而形成的婚姻关系,不属于无效及可撤销的婚姻,属于有效婚姻,故选B项。

34.〔答案〕C

〔考点〕动产交付与善意取得

〔解析〕规定《物权法》第23条规定,动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。根据《物权法》第24条规定,船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。甲将汽车以15万元的价格卖给乙并交付,乙基于交付获得汽车的所有权。甲从乙处借回该车,所有权仍属于乙。甲又卖给不知情的丙,虽然丙是善意的,并办理了登记手续,但车仍由甲占有,并没有完成交付,而动产的善意取得需要实际完成交付。故丙无法通过善意取得取得汽车的所有权,所以汽车的所有权仍然属于乙,基于合同的相对性,乙有权要求甲返还汽车、赔偿损失。C项正确。

35.〔答案〕C

〔考点〕民事法律事实

〔解析〕事件是指与主体的意志无关,能够引起民事法律后果的某种客观现象的发生。事实行为是指行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭正常民事法律关系的意思,但客观上能够引起这种后果的行为。民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。甲扔掉书包与其意志有关,排除A项,主观上具有消灭书包所有权的意思,排除B项。《民总》第19条规定,八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。排除D项。C项正确。

36.〔答案〕A

〔考点〕遗嘱的效力

〔解析〕房屋为婚前财产,属于甲的个人财产,D项错误;公证遗嘱的法律效力最高,其他形式的遗嘱不得变更、撤销公证遗嘱,公证遗嘱与自书遗嘱均有效的情况下,适用公证遗嘱,故选A,排除BC。

37.〔答案〕B

〔考点〕按份共有

〔解析〕《物权法》第97条规定,处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。故只有B项正确。

38.〔答案〕A

〔考点〕除斥期间

〔解析〕除斥期间是指法律规定某种权利预定存在的期间,除斥期间届满的法律效力是实体权利(主要是形成权)消灭。除斥期间的使用对象通常为形成权。A项正确。

39.〔答案〕C

〔考点〕居间合同

〔解析〕居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。本题甲委托金科公司为自己提供出借人的相关信息,甲在与出借人订立借款合同后向金科公司支付报酬,符合居间合同的特征。C项正确。

40.〔答案〕A。

〔考点〕合同的生效

〔解析〕根据《物权法》第15条规定, 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。甲与创富公司之间签订的房产抵押合同,自合同成立时生效;未办理物权登记的,只是不能设立抵押权(属于担保物权),不影响合同效力。

二、多项选择题:每小题2分。

*41【21】.〔答案〕ABD

〔考点〕刑法的基本原则

〔解析〕罪刑法定原则是指法律明文规定为犯罪的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪的,不得定罪处刑。甲提供的枪形物被鉴定为枪支,违反国家有关枪支管理规定,持有枪支的行为,符合了刑法规定的非法持有枪支罪的规定,法院以非法持有枪支罪定罪,体现了罪刑法定原则。A正确。

罪责刑相适应原则是指刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。甲因摆气球射击摊触犯非法持有枪支罪,行为社会危害性不大,承担的刑事责任不大,因此法院判有期徒刑的同时宣告缓刑,符合罪责刑相适应原则。故B选项正确。

我国在刑法的溯及力上采取从旧兼从轻原则,本题没有反映,排除C项。

主客观相统一是指对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任,必须同时具备主客观两方面的条件,并要求主客观两方面的有机统一。甲客观方面实施了非法持有枪支的行为,主观方面表现为故意(此处为应当知道),法院以非法持有枪支罪定罪应该也体现了主客观相统一原则。因此D项也应当选。

*42【22】.〔答案〕ACD

〔考点〕自首

〔解析〕自动投案。含自动投案、视为自动投案两种情况,是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前,出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪,并自愿置于有关机关或个人的控制之下,等待进一步交代犯罪事实,并最终接受国家的审查和裁判的行为。ACD均属于视为自动投案列举的情况,当选。犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关,或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为,并如实供认犯罪事实的,虽然不能认定为自动投案,但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚,排除B项。

*43【23】.〔答案〕ACD

〔考点〕非法经营罪

〔解析〕根据《刑法》和相关司法解释,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的,以非法经营罪处罚;以盈利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,以非法经营罪处罚;以提供给他人开设赌场为目的,违反国家法规,非法生产、销售具有赌博功能的电子游戏设备,以非法经营罪处罚。强迫交易罪,是指以暴力、威胁手段强买强卖商品,强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的行为。以营利为目的,长期以暴力手段强迫他人向自己贷款,赚取利息,构成强迫交易罪。故本题选ACD。

*44【24】.〔答案〕BD

〔考点〕聚众斗殴罪

〔解析〕聚众斗殴中的“械”是在斗殴中使用会严重威胁人身安全的物品,不限于管制刀具、枪支等。枪支及自带砍刀认定为聚众斗殴罪中结果加重犯中的持械没有问题,BD正确;恶犬一般不能认定为械,A项应该排除;在斗殴现场抢夺对方的棍棒,虽然使用,其主观恶性不大,不能认定为聚众斗殴罪结果加重犯中的持械。

*45【25】.〔答案〕ABCD

〔考点〕生产、销售伪劣产品罪

〔解析〕生产、销售伪劣产品罪,是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销量金额达5万元以上的行为。故本题选ABCD。

*46【26】.〔答案〕ABCD

〔考点〕合伙企业的债务承担

〔解析〕合伙企业中,退伙人对退伙前的债务承担无限连带责任,入伙对入伙前后的债务均需承担无限连带责任,合伙内部对于债务的约定,仅对内部有效,不能对抗债权人。故甲乙丙丁对此债务均应当承担无限连带责任,ABCD项均当选。

*47【27】.BD

〔考点〕物权变动

〔解析〕根据《物权法》第226条第1款规定,以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。因此股权出质须办理登记才能设立,A项错误。根据《物权法》第24条规定,船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。因此轮船的所有权转让,无需登记即可发生物权变动的效果,但是不能对抗善意第三人。B项正确。根据《物权法》第139条规定,设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。因此建设用地使用权需要经过登记才能取得,C项错误。根据《物权法》第129条规定,土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。因此D项正确。

*48【28】.答案〕CD

〔考点〕遗赠

〔解析〕《继承法》第25条第2款规定,受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。甲在5月15日表示拒绝接受古籍,放弃古籍继承权,民事法律行为有效。5月18日甲对生效的行为不能单方撤销。5月15日、18日甲均未对3万元作出意思表示,5月28日要求执行遗嘱,超过2个月,视为放弃。因此,丙无需向甲交付3万元,也无需交付古籍。CD项正确。

*49【29】.〔答案〕ABD

〔考点〕合同承受

〔解析〕合同承受又称意定承受,是指合同的一方当事人经对方当事人同意,与第三人订立合同将其在合同中的债权债务全部或者部分移转给第三人。在合同承受中,第三人完全取代了合同的一方当事人而成为新的合同当事人,原合同当事人一方完全退出合同关系。C项错误,排除。债权债务让与只要双方达成让与合意且经过甲的同意,即生效,D项正确。由于甲的履行不符合合同的约定,所以丙可主张违约责任;此合同的履行有先后顺序,先履行方的履行不符合约定,后履行方可主张先履行抗辩权,BD项正确。

*50【30】.〔答案〕BCD

〔考点〕占有的分类

〔解析〕依据是否具有本权,占有分为有权占有与无权占有;有权占有是基于本权(所有权、他物权、租赁权等权利)的占有,无权占有是欠缺本权的占有。遗失物不适用善意取得,乙不能取得所有权,A错误。依据占有人的主观心理状态,无权占有又可分为善意占有与恶意占有。善意占有是指占有人不知道且不应当知道自己的占有没有合法根据而占有。B正确。依据依占有人是否直接占有物,分为直接占有与间接占有。直接占有即直接对物加以管领之占有,C正确。依据占有人是否具有所有的意思,分为自主占有与他主占有。自主占有是指占有人以自己所有的意思而为之占有,D正确。

三、简答题:每小题10分。

*51【31】.答题要点:连续犯,是指行为人基于同一或概括的犯罪故意,连续多次实施犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。其特征:

(1)行为人实施数个犯罪行为。

(2)数个犯罪行为具有连续性。

(3)数个犯罪行为出于同一或概括的犯罪故意。

(4)数个犯罪行为触犯同一罪名。(法律特征)

(5)属于处断的一罪。

∥说明:罪数形态这一章虽属于非重点章,但近年连续多年在此考主观题,特别简述题。2019年考生尚需稍加留意,未考过的简述题考点,重点掌握基本概念的特征。

*52【32】.答题要点:减刑的限度,是指犯罪分子经过减刑以后,应当实际执行的最低刑期。

减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限:

(1)判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的1/2;

(2)判处无期徒刑的,不能少于13年;

(3)判处死刑缓期执行的,不得少于15年,死刑缓期执行期间不包括在内。

(4)对于被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,被人民法院决定对其限制减刑的,缓期执行期满后依法减为无期徒刑的,不能少于25年,缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的,不能少于20年。

∥说明:本题在教材《考试分析》表述有错误,将第(4)条内容,表述成判处死刑缓期执行的减刑幅度,造成丢分。建议大家使用教材《考点解析》作为主教材。

*53【33】.答题要点:效力待定的民事法律行为是指民事法律行为成立之后,是否能发生效力尚不能确定,有待享有形成权的第三人作出追认或拒绝的意思表示来使之有效或无效的法律行为。

效力待定民事法律行为的效力确定基于以下不同法律事实:

(1)权利人行使追认权的,效力待定的民事法律行为有效;

(2)权利人拒绝追认的,效力待定的民事法律行为自始无效或对特定人如被代理人不发生效力。

(3)善意相对人行使撤销权的,效力待定的民事法律行为不发生效力。

(4)效力待定的民事法律行为会因特定事实的出现而补正效力。

*54【34】.答题要点:表演者的权利是表演者对作品的表演活动所享有的权利;表演权是著作权人享有的公开表演作品,以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。表演者的权利和表演权的区别:

(1)表演者的权利属于领接权,表演权属于著作权。

(2)表演者的权利的主体是表演者,表演权的主体是作者。

(3)表演者的权利的客体是作品的表演活动;表演权的客体是作品。

(4)表演者的权利包括人身权与财产权;表演权属于著作权中的财产权。

(5)表演者的权利中的有些权利,如表明表演者身份的权利的保护期不受限制,表演权则有保护期的限制。

■第二部分 非法学专用

四.法条分析题:每小题10分。

55.答题要点:本法条规定的是无罪过事件的两种情况:不可抗力和意外事件。

(1)所谓不能抗拒,是指行为人遭遇到集全部智慧和力量都无法抗衡、不可能阻止危害结果发生的力量。不可抗力的来源是多方面的,如来自大自然:地震、火山爆发等。

(2)所谓不能预见是指行为人没有预见,而且根据当时客观情况和行为人的主观认识能力,也不可能预见。

56.答题要点:

(1)“处分该不动产”是指未经预告登记的权利人同意,转移不动产所有权,或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的行为

(2)“债权消灭”的情形包括:买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除,或者预告登记的权利人放弃债权的情形

∥法条分析题说明:刑法与民法的法条分析题注重考查基本概念与基本制度,考查点往往是其概念、特征以及这些概念的关键词的含义及与相关制度的区分,答题时要求力求准确。从多年的命题规律来看,考生根据名师课程要求掌握,应对考试。

五、案例分析题:每小题15分。

57答题要点:

(1)甲乙构成非法拘禁罪和抢劫罪的共犯。

根据2000年《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》,行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照非法拘禁罪的规定定罪处罚。甲和乙为索取赌债(2万元部分)非法拘禁李某并殴打致其轻伤的行为,构成非法拘禁罪。甲与乙采用殴打、威逼等暴力、威胁手段,以非法占有为目的,向李某(被害人本人)索要超过赌债部分的财物(1万元),符合抢劫罪的犯罪构成,成立抢劫罪。上述行为,甲、乙共同故意实施,成立共犯

(2)甲构成累犯,应当从重处罚。在有期徒刑执行完毕后5年内再次犯罪,且再次犯罪可能被判处有期徒刑以上,故成立一般累犯。

甲与乙非法拘禁具有殴打、侮辱情节的,应当按照非法拘禁罪从重处罚。此外,甲和乙构成非法拘禁罪和抢劫罪,应当数罪并罚。

∥司法解释对行为人索取超出债务部分的定性问题没有规定,因此可以根据犯罪的构成要件正常分析即可。注意正确理解“李某给家人打电话知家人送现金急用”,注意与绑架罪的区分,也是分析本案的关键。有的观点认为,甲、乙为索取超过赌债部分的1万元(超出50%),与所欠债务的数额之间差异不明显,只认定非法拘禁罪,此观点显然存在问题。无论超出部分差异是否明显,没有规定就应当从犯罪构成的四个要件具体分析。

58.答题要点:

(1)属于分期付款买卖。根据《合同法》的规定,分期付款要求分三期以上属于分期付款,本案中一共分为4期,所以属于分期付款。

(2)乙公司有权解除与甲公司签订的买卖合同。根据《合同法》的规定,如果买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5,出卖人和可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。本案中支付完第一期后,一直未支付其他期价款,买受人未支付到期价款的金额超过全部价款1/5,所以可以解除合同。

(3)钱某的损害应当由乙公司承担赔偿责任。《侵权责任法》规定,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位成单侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。本案中,派遣单位进行了员工培训,所以没有过错,因此由乙公司承担责任。

∥案例分析考题的命脉很容易把握,一般常考的类型就那么几类(资料中有总结),要求考生结合历年真题认真体会。

■第三部分 法学专用

四.论述题:每小题15分。

【35】.答题要点:犯罪是指刑法明文规定的应当受到刑罚惩罚的严重危害社会的行为。

根据《刑法》第13条犯罪的定义,我国刑法规定的犯罪具有以下三个基本特征。

(1)犯罪是严重危害社会的行为,具有严重的社会危害性。严重社会危害性是指对我国刑法所保护的重要利益的侵害。严重的社会危害性是犯罪的实质特征。

(2)犯罪是触犯刑律的行为,具有刑事违法性。在罪刑法定原则制约下,刑事违法性是犯罪不可或缺的基本特征,是社会主义法制原则的必然要求。具有严重社会危害性的行为,只有同时被刑法明文规定为犯罪时,才是犯罪。

(3)犯罪是应受刑罚惩罚的行为,具有应受刑罚惩罚性。

犯罪是刑罚的前提,刑罚是犯罪的法律后果,一个行为如果不具有应受刑罚惩罚性,则不能认定为犯罪。

(4)三个基本特征的关系:①三者是犯罪缺一不可的基本特征,不可分割。②严重的社会危害性决定刑事违法性和应受刑罚惩罚性,而刑事违法性和应受刑罚惩罚性则反过来说明和体现严重的社会危害性。③一个行为如果没有社会危害性,就不应被刑法规定为犯罪而受到刑罚惩罚。具有社会危害性的行为,即使是具有严重的社会危害性的行为,如果不被刑法明文规定为犯罪并规定相应的刑罚,也不应当以犯罪论处。

【36】.答题要点:绿色原则,又称生态保护原则,是指民事主体的民事活动应当符合资源的有效利用和环境保护的要求。

绿色原则是我国《民法总则》所确立的民法基本原则之一,其功能主要有三项:

(1)指导功能。绿色原则对民事立法、民事行为和民事司法均有指导意义。绿色原则引导和规范民事活动实现绿色发展目标,是我国生态文明建设的私法利器。如未来编集民法典时应以该原则为指导进行具体制度设计。

(2)约束功能。绿色原则对民法立法、民事行为和民事司法有约束力。如绿色原则要求民事主体在进行民事活动时,应当有利于节约资源和保护生态环境,在追求个人利益的同时,兼顾社会环境公益。

(3)补充功能。在民事法律规范没有具体规定的情况下,法官在审理案件时,可依据绿色原则寻求立法本意或法律价值取向,通过目的解释,裁判具体案件。

五、案例分析题:每小题20分。

【37]】.答题要点:

(1)甲、乙成立挪用公款罪。

国有银行国际部的主任的甲,是国家工作人员,利用职务上的便利,挪用300万公款,情节严重,超过3个月未还,成立挪用公款罪。乙明知甲挪用公款的不予归还行为,还协助甲掩盖事实,乙的行为成立挪用公款罪的共犯。

(2)甲与乙构成挪用公款罪共犯,甲起主要作用,是主犯,乙起辅助作用,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

甲乙属于挪用公款罪的结果加重犯。根据2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,甲、乙挪用公款300万元,归个人使用超过3个月未还,属于《刑法》第384条第1款规定的“情节严重”的情形,应处5年以上有期徒刑。∥注意此种情形,数额在500万元以上的,才构成“数额巨大”。

乙在单位询问时,承认全部犯罪事实,成立自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

乙到案后,通过电话指引侦查机关将甲抓获,属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯),成立一般立功。一般立功,可以从轻或者减轻处罚。∥注意:因甲法定刑为5年以上有期徒刑,不成立重大立功。

甲到案后,交代了全案,成立坦白,可以从轻处罚。

∥说明:本案中,甲和接替职务的乙为掩盖借款300万元给他人使用的事实,制作了金额为50万美元的虚假信用证材料,没有非法占有的目的,故不成立贪污罪。

【38】.答题要点。

(1)甲、乙都是丙的监护人。《民法总则》规定,父母是未成年子女的监护人。《婚姻法》规定,父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。本题中甲乙虽然于2013年8月离婚,但是不影响甲乙与丙的父母子女关系,作为父母,甲、乙都是丙的监护人。

(2)乙无权主张买卖合同无效。《物权法》规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。本题中,甲乙虽然约定乙的房屋转移给丙,但是未办理登记手续,不发生物权转移的效力,甲依然是房屋的所有权人,有权对房屋进行处分。甲与他人之间的买卖合同有效,基于合同的相对性,乙不是合同的当时人,无权主张合同无效或撤销合同。

(3)戊没有义务偿还该债务。债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。本题中,乙对李某的债务发生在与戊结婚之前,且乙没有将该笔借款用于与戊的婚后家庭生活,所以戊没有义务偿还该笔债务。

(4)戊、丙、丁有权宣告甲失踪。

 

根据《民法总则》,宣告失踪可以提出申请的利害关系人主要包括被申请失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙祖女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人,如失踪人的债权人或债务人。因此戊作为配偶、丙作为子女,丁作为债权人可以向法院申请宣告乙失踪。

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